Hace pocos días,
el diario El País de España, publicó una noticia que afirmaba que
"La
policía podrá usar troyanos para investigar ordenadores y
tabletas". La nota se basa sobre el
borrador
de anteproyecto de Código Procesal Penal del Ministerio de Justicia,
el cual permitiría a los jueces que autoricen a la policía la
instalación de troyanos en las computadoras de los investigados para
obtener la información que contienen o a la que se puede acceder a
través de ellos. El texto (no está aprobado aún) prevé el acceso
remoto de equipos informáticos para delitos con penas máximas
superiores a tres años, para el cibercrimen y para el terrorismo y
el crimen organizado siempre que el juez justifique la
proporcionalidad de la intervención. Hasta el momento, solo Alemania
ha aprobado una regulación similar, aunque solo para casos de
terrorismo, ante la invasión de la intimidad que supone.
La noticia no deja de sorprender,
incluso habiendo tenido conocimiento de otras intenciones similares,
pero nunca con tanta pretensión de legitimidad. Es decir, en el
mundo de las investigaciones sobre delitos informáticos, uno puede
llegar a conocer casos donde la urgencia y la necesidad pueden llegar
a "flexibilizar" ciertos procedimientos legales (por
ejemplo, para obtener datos sobre determinada dirección IP).
Ejemplos que probablemente respondan a que nuestros sistema jurídico
aún no cuenta con medidas o canales más rápidos de colaboración
para casos de delitos informáticos, donde la información puede
desvanecerse en cuestión de minutos.
Ahora, la pretensión de legitimidad a
la utilización de malware para obtener información que permita
llegar a los delincuentes, parece exceder el límite. Un límite
jurídico, no técnico por supuesto. Un límite que viene a poner a
prueba (como tantas situaciones de este mundo digital) al derecho. La
balanza de la justicia, parece definir claramente dos bienes
jurídicos encontrados: por un lado, un derecho tan fundamental como
la intimidad, consagrado constitucionalmente (Argentina). En el otro
extremo, fundamentos basados en la seguridad pública. Esta
discusión, tuvo en parte lugar en Argentina en el
Fallo
Halabi, donde se afirmó que:
Que, en sentido
coincidente, la Corte Interameri cana de Derechos Humanos tiene dicho
que el poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener el
orden público no es ilimitado, sino que "su actuación está
condicionada por el res peto de los derechos fundamentales de los
individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación
de los pro cedimientos conforme a Derecho (...) con estricta sujeción
a los procedimientos objetivamente definidos en la misma" (Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Serie C, n° 100, caso "Bu lacio
v. Argentina", sentencia del 18 de septiembre de 2003, ptos. 124
y 125; ver Fallos: 330:3801).
Acerca de estas situaciones este
Tribunal ha subraya do que sólo la ley puede justificar la
intromisión en la vida privada de una persona, siempre que medie un
interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la
defensa de la so ciedad, las buenas costumbres o la persecución del
crimen (Fa llos: 306:1892; 316:703, entre otros). Es en este marco
consti tucional que debe comprenderse, en el orden del proceso penal
federal, la utilización del registro de comunicaciones telefó nicas
a los fines de la investigación penal que requiere ser emitida por
un juez competente mediante auto fundado (confr. art. 236, segunda
parte, del Código Procesal Penal de la Na ción, según el texto
establecido por la ley 25.760), de manera que el común de los
habitantes está sometido a restricciones en esta esfera semejantes a
las que existen respecto a la inter vención sobre el contenido de
las comunicaciones escritas o telefónicas. Esta norma concuerda con
el artículo 18 de la ley 19.798 que establece que "la
correspondencia de telecomunica ciones es inviolable. Su
interceptación sólo procederá a reque rimiento de juez
competente".
Digo en parte, porque justamente en el
Caso Halabi, se cuestionaba que la Ley establecía una especie de
marco general, y que como bien señala el párrafo final citado, toda
intervención a las comunicaciones (como sucede hace decenas de años
con las telefónicas) debe ser ordenada por juez competente, previo
justificación de su necesidad. Nuevamente, digo que es útil en
parte, porque todo esto existe en la propuesta española (la
motivación necesaria, la autorización judicial, etc.). Es decir, la
utilidad del fallo, radica más en la claridad que tuvo la CSJN al
afirmar que si bien el Estado debe garantizar la seguridad y orden
público, sus acciones están condicionadas al respeto por los
derechos fundamentales de los individuos. Algo que en esta
propuesta no parece suceder.
Saliendo del ámbito estrictamente
jurídico, es interesante analizar la propuesta desde la real
utilidad para las investigaciones. En un
artículo
del Laboratorio de ESET España, acertadamente
se refieren a algunos de estos aspectos. Puntualmente me interesa
destacar el hecho que en la mayoría de los casos, los delincuentes
informáticos no cometen los ilícitos desde sus propias computadoras
o redes. No vamos a descubrir nada nuevo diciendo que los
cibercriminales utilizan una importante variedad de opciones que
existen para precisamente evitar ser atrapados, ello quiere decir,
que la IP que obtenemos como generadora del ataque, bien puede ser de
la Isla de Man o Russia, y el delincuente estar en el cuarto de al
lado, con máquinas virtuales,
proxies y pizza.
Entonces, para que nos sirve la
posibilidad de insertar un troyano en una máquina que probablemente
sea de un pobre muchacho que no tiene idea de lo que está pasando en
su computadora. O una familia cualquiera que tiene su computadora en
el living. ¿Van a tomar control y revisar toda la computadora de un
inocente?, que quizás ni sabe lo que es un troyano o un correo de
phishing.
Supongamos el caso que la conexión
pertenezca al delincuente, un newbie que estuvo jugando donde
no debía. El hecho que la policía tenga los conocimientos para
hacerlo caer en alguna trampa para infectarlo, o bien que el propio
delincuente tenga algún tipo de vulnerabilidad para ser explotada,
parece ser una probabilidad que deja abierta la puerta a que el mismo
caso podría ser investigado con técnicas más sencillas y menos
intrusivas
La posibilidad de legitimar este tipo
de acciones, es sin dudas un paso complejo y que avanza sobre la
tradicional "pinchada de comunicaciones". Recordemos que en
los casos autorizados por la ley, y con orden judicial, es posible
que personal autorizado intervenga una comunicación. Aquí no
estamos hablando de una comunicación, aquí estamos hablando de
tomar el control de un equipo entero, completo, con toda la
información almacenada, sus acciones y además, de yapa, sus
comunicaciones. Se me viene a la mente que esto vendría a ser una
especie de "allanamiento virtual", revisando todo lo que
está en tu casa para encontrar algo que te incrimine... ¡y sin que
lo sepa el dueño de casa!
Una descabellada propuesta con tintes
de manotazos de ahogado en la lucha contra la ciberdelincuencia. Al
menos aquí en Argentina tenemos cientos de aspectos (políticos,
jurídicos, procesales y prácticos) para mejorar si es que realmente
estamos interesados en atrapar a los ciberdelincuentes.
Casi al final del informe, se analiza
una de las recomendaciones tituladas: "Reconcile necessary
changes in the law with a changing technical environment"
que a simple vista parecería inofensivo. En el desarrollo de esta
propuesta, se puede leer que "Si bien no está permitido por
la ley de EE.UU., cada vez hay más llamadas para crear un ambiente
más permisivo para la defensa activa de la red, que permita a las
empresas no sólo estabilizar la situación, sino adoptar nuevas
medidas, incluida la recuperación de forma activa la información
robada, alterar las redes del intruso, o incluso la destrucción de
la información dentro de esa red. Otras medidas van más allá,
incluyendo fotografiar el hacker usando su propio sistema de cámara,
la implantación de programas maliciosos en la red del hacker, o
incluso inutilizar o destruir físicamente el propio ordenador o la
red de los hackers" (traducción propia).
La propuesta es fundada, afirmándose
que “casi todas las ventajas están en el lado del hacker, y que
la situación actual no es sostenible, dado que la tecnología y la
velocidad de internet juega a favor de los chicos malos”.
Justifican además la propuesta diciendo que “tomar medidas de
seguridad continúa siendo cada vez más caros y cada vez menos
efectiva, siendo poco probable que cambie el cálculo costo-beneficio
de los piratas dirigidos lejos de atacar a las redes corporativas”
y que estos contraataques “harían elevar el costo de sus
acciones a los ladrones de propiedad intelectual, lo que puede
disuadir a la realización de estas acciones en primer lugar”.
La idea creo que está bastante clara,
pero por si quedan dudas al respecto, lo que se está proponiendo es
la legitimación del contraataque informático. Parece que las
empresas interpretan que la idea sería algo así como una especie de
legítima defensa frente a aquellos que atacan sus contenidos
protegidos por propiedad intelectual en los EE.UU. La Comisión
comienza el análisis diciendo que cada vez “hay más llamadas”,
lo que podría ser nuevamente traducido a que hay cada vez más
presión por parte del sector de los gigantes afectados por la
piratería, por intentar de cualquier manera conservar su negocio.
Afortunadamente, la Comisión consideró
que no están dadas las condiciones para avanzar con este tipo de
propuestas, porque aún no existen los fundamentos jurídicos
suficientes para avanzar sobre la recomendación de semejante medida,
además de considerar los eventuales (y muy posibles) daños
colaterales que se darían en este tipo de guerra electrónica entre
las empresas y los atacantes.
Además, consideró que para este tipo
de propuestas, hace falta la realización de deliberaciones y debates
sobre si las empresas y los individuos deben estar legalmente
habilitados para llevar a cabo operaciones de disuasión basadas en
la amenaza contra la intrusión en la red, algo que sin duda, será
un tema que traerá amplios e interesantes debates en la red.
La Comisión concluye que no está
dispuesta a apoyar esta recomendación debido a las grandes
cuestiones de daños colaterales causados por los ataques
informáticos, los peligros del abuso que podrían surgir de estas
“autorizaciones” para hackear a los hackers, además de las
diferentes medidas no-destructivas que podrían analizarse antes.
El informe en todo caso, cierra con una
frase interesante para redondear el artículo: hace falta más
trabajo e investigación antes de seguir adelante. Personalmente
diría que mucho más, trabajo e investigación, incluso para darse
cuenta que algunas propuestas, distan de ser razonables.
Marcelo Temperini es Abogado, especializado en Derecho Informático. Actualmente es Doctorando de CONICET dedicado a la investigación de Delitos Informáticos y Cibercrimen en el Centro de Investigación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Es Socio Fundador de 
