El
modelo de Servicios en la nube, sigue siendo una de las principales
promesas para el próximo año, ofreciendo diferentes tipos de
ventajas. Sin embargo, no todas son buenas noticias, y dentro de los
aspectos de riesgos a considerar, la protección de la propiedad
intelectual es uno de los principales obstáculos al momento de tomar
decisiones. Analizaremos aquí, algunos de los aspectos principales
de la cesión de licencias en este tipo de contratos.
No
es novedad que según las consultoras especializadas1
se sigan augurando que las tecnologías de Cloud Computing serán las
“vedettes” del próximo año. De hecho, hace ya algunos años que
el pronóstico es repetido, siendo señalados como el futuro en
materia de tecnología. Sin embargo, la tan mentada explosión
virtual aún no se puede observar, o al menos no en la Argentina.
Quizás en otras partes del mundo, con otra manera de gestionar las
decisiones y con toda seguridad, otra cantidad de recursos para
invertir en tecnología, la realidad sea diferente.
Este
modelo de Servicios en la nube, que si bien en esencia no es novedoso
(hace años que lo venimos utilizando), ofrece un modo de adquisición
y suministro de servicios muy efectivo, caracterizado por su
escalabilidad elástica, su transparencia para el usuario y sobre
todo, por definir un nuevo modelo económico basado en el sistema de
pagar sobre lo consumido, conllevando importantes ventajas económicas
para la mayoría de sus implementaciones. Sin embargo, no todas son
buenas, y dentro de los aspectos de riesgos a considerar, la
protección de la propiedad intelectual es uno de los principales
obstáculos al momento de tomar decisiones. Además, otros aspectos
como la protección de datos personales y la seguridad de la
información, deben ser cuidadosamente analizados por los interesados
en tales migraciones.
En
el ámbito del funcionamiento de los Servicios de Cloud Computing, el
tema de la propiedad intelectual implica diferentes situaciones que
debemos separar para abordar el tema. Por un lado, se debe tratar la
protección de derechos de propiedad de la empresa proveedora del
Servicio (que por ejemplo, nos provee un software para que utilicemos
en línea). Por otro lado, debemos tratar la protección de los
derechos de propiedad del Usuario consumidor del Servicio Cloud, ya
sea sobre Software (en el ejemplo de un Plataform as a Service
-PaaS-, donde el usuario instala y ejecuta un software propio) u
otro tipo de información (industrial, comercial, científica, etc.).
Dada la extensión que merece el tema, para este artículo sólo
trataremos brevemente el aspecto desde la licencia que cede el
usuario a la empresa proveedora, dejando una referencia a una
publicación científica2
realizada para aquellos que deseen consultar más información sobre
el tópico planteado.
La
cesión de licencias como parte del Contrato de Servicios
En
general, la mayoría de las empresas proveedoras de servicios Cloud
Computing, poseen una abundante regulación en los contratos que
ofrecen para la adhesión de los usuarios. A fin de facilitar el
desarrollo, tomaremos como modelo la cláusula utilizada por una de
las empresas más importantes en la prestación de Servicios Cloud
Computing, como lo es Google3,
destacando que la regulación es similar para la mayoría de las
grandes empresas prestadoras. En la Sección 11 de las Condiciones
Universales de Google4
(CUG) se regula lo siguiente:
“Usted
conservará los derechos de autor y cualquier otro derecho que ya
posea del Contenido que envíe, publique o muestre en los Servicios o
a través de ellos. Al enviar, publicar o mostrar Contenido, estará
concediendo a Google una licencia permanente, internacional,
irrevocable, no exclusiva y que no está sujeta a derechos de autor
para reproducir, adaptar, modificar, traducir, publicar, representar
y mostrar públicamente, así como para distribuir, cualquier
Contenido que envíe, publique o muestre en los Servicios o a través
de ellos. Esta licencia se otorga con el único propósito de
permitir a Google publicar, distribuir y promocionar los Servicios y
puede revocarse para determinados Servicios, según lo estipulado en
las Condiciones adicionales asociadas.”
Como
puede observarse, en principio se afirma que el derecho de propiedad
sobre los contenidos permanece
en cabeza de su titular (es
decir, el Usuario del servicio), cuestión que si bien parece
innecesario (dado lo ilógico que sería su opuesto), es útil en
vías de colaborar a la comprensión de la clausula por parte del
usuario común. A
continuación expresa que es necesario
que el usuario ceda una
licencia sobre todos los contenidos, para
reproducir, adaptar, modificar, traducir, publicar, representar y
mostrar públicamente, así como para distribuir, cualquier contenido
que envíe, publique o muestre en los Servicios o a través de ellos.
Sin
embargo, a letra seguida, se restringe esa facultad (regulada de
manera bastante amplia) al único propósito de permitir a la
empresa publicar, distribuir y promocionar los Servicios.
Este último agregado de la cláusula, es donde debemos poner mayor
atención para interpretar el sistema.
La
duda (razonable) que surge en la mayoría de los usuarios que se
detienen a leer estos extensos
contratos, suele ser: ¿es
riesgosa la cesión de estas licencias sobre los contenidos que
transfiero para utilizar el Servicio? Para
dar respuesta a esta pregunta, debemos primero analizar las
características de estas licencias y luego, comprender el fundamento
y relación de la misma en función a la prestación de los Servicios
de Cloud Computing. Comenzando con el primer objetivo, entre las
principales características de la licencia, destacamos:
Permanente:
Significa que no está sujeta a plazo
alguno, dado que no se sabe de manera cierta cuando se concluirá con
la prestación del servicio. En otros servicios similares, el tiempo
podría estar definido, como lo sería en el caso de un Servicio a
prueba por 90 días. Sin embargo, en el común de los Servicios de
Cloud Computing, el tiempo de la relación es en principio
indeterminado, ya que las partes desconocen el momento de
finalización. En conclusión, al no tener el Servicio un plazo de
vida determinado, la licencia tampoco lo tendrá, y por ende se
considerado adecuado que sea permanente.
Ahora,
el usuario podrá preguntarse ¿esto
significa que la licencia es para siempre?
La respuesta es NO, la licencia sólo
será permanente mientras dure la relación contractual
que justifica el servicio, de manera que en el momento donde se
decida concluir la relación por alguna de las partes (por ejemplo,
el usuario decide cerrar su cuenta o Google decide dejar de prestar
el servicio), dichas licencias dejarán
de ser válidas. Su fundamento viene
por dos factores: el primero es porque en caso de concluir la
relación contractual, la mayoría de las
cláusulas quedan sin efecto (en el
contrato general algunas permanecen vigente, pero son relativas a
otros aspectos, como la responsabilidad). Desde otro punto de vista,
podemos citar el razonamiento de la finalidad misma de la cesión,
que como veremos detenidamente más adelante, la misma es restringida
a los servicios objeto del contrato,
de manera que cancelado el contrato y extinguido los servicios,
cesarán también las licencias de contenidos.
Irrevocable:
Significa que en principio, y durante la relación contractual, no
podrá dejarse sin eficacia la cesión de la licencia sobre los
contenidos. La razón lógica de esta característica, parte de que
si eventualmente un Usuario, decidiese revocar
las licencias concedidas sobre determinado
material (por ejemplo, sobre una foto personal que colgo en su blog)
pero con la intención de mantener el uso de los servicios, ello se
haría de cumplimiento imposible para la prestadora. Ello será así
dado que sin la licencia sobre esos contenidos determinados, la
realización misma del servicio pasaría a realizarse de manera
irregular,
en razón de que la empresa proveedora no tendría ya los permisos
necesarios para su tratamiento y/o difusión.
No
exclusiva: Significa que el
destinatario de la licencia puede no ser el único, es decir, que el
titular del material podrá ceder los mismos u otros derechos a otras
personas, sin que por ello el primer destinatario se vea afectado. Si
la licencia fuera exclusiva,
el titular no podría válidamente ceder
otras licencias sobre el mismo material
a otras personas, quedando sujeta a la obligación de exclusividad
con el primer cesionario (lo cuál sería irrazonable si se
solicitara este tipo de licencias en el contrato, dado que el Usuario
no podría seguir teniendo las libertades esenciales sobre sus
propios contenidos).
Restringida
al único propósito de permitir publicar, distribuir y promocionar
los Servicios: La mención de la
finalidad de
publicar, distribuir y promocionar los servicios, funciona como una
sana restricción a fines de salvaguardar la seguridad jurídica de
los usuarios. Es decir, la finalidad
funciona como un límite impuesto en la propia licencia, siendo el
camino para evitar abusos o usos indebidos de la información del
Usuario por parte de la empresa proveedora.
Las licencias en función de
los Servicios.
Continuando
con el desarrollo de la idea, debemos preguntarnos: ¿las
licencias son iguales para todos los Servicios de Cloud Computing?
Nuevamente la respuesta es no, porque las características de las
licencias tienen una estrecha relación con las propiedades y
necesidades del Servicio prestado por la empresa proveedora.
Por
ejemplo, en el
caso de Google
Docs5,
será
necesaria
una licencia para tratar y almacenar los contenidos,
dado que todos los documentos con los que se trabaja (textos,
planillas, presentaciones, etc) son almacenados y tratados
directamente desde “la nube” (los Servidores de Google). Es
diferente la situación en el caso de Google
Translator6,
donde el Usuario realiza las traducciones en tiempo real, sin enviar
(en principio), editar o almacenar documentos, sino que realiza las
traducciones directamente online. En cambio, existe
cesión de licencia
pero
con características esencialmente diferentes, para el caso donde un
Usuario de Google decida realizar recomendaciones
sobre la alternativa de traducción ofrecida por el Servicio. En este
caso, se cede permisos sobre las recomendaciones realizadas, con
fines de mejorar el servicio (el sistema está diseñado para ir
“aprendiendo” de los propios usuarios). Estas diferencias son
reflejadas dentro de sus Condiciones7,
siendo coherente con las necesidades mismas del Servicio.
Conclusión
A
modo de cierre, se puede concluir entonces que las cláusulas de
cesión de licencias, dentro de los Servicios de Cloud Computing, son
legalmente necesarias.
Los fundamentos desarrollados demuestran que si no existieran estas
licencias, las empresas proveedoras de Servicios Cloud Computing no
tendrían los derechos suficientes para poder prestar lícitamente
sus servicios.
Destacamos
además, la importancia de las características de las licencias
emitidas, sobre todo de la restricción
esencial sobre el permiso otorgado por
el Usuario: la determinación de la prestación de los Servicios como
su única finalidad. Esta limitación, permite cerrar el circuito
legal de los permisos, resultando así que los
Servicios Cloud Computing no serían posibles sin las licencias de
cesión de contenidos, pero a su vez, dichas licencias no tiene más
vigencia que la propia prestación de los Servicios.
Finalmente,
y desde una perspectiva más global, podemos concluir que las
empresas u organizaciones interesadas en la migración a la nube,
deben poner especial atención en los aspectos legales, sobre todo en
materia de propiedad intelectual, buscando regular sus contratos
(siempre que se pueda) de prestación de servicios de acuerdo a las
necesidades de cada caso, siempre buscando un
adecuado resguardo de sus derechos.
Marcelo
Temperini, Abogado (UNL), Investigador. Director de la Red
Iberoamericana Elderechoinformatico.com. Socio Fundador de AsegurarTe
– Consultora en Seguridad de la Información.
El presente Artículo “¿Es necesaria la cesión de contenidos cuando se utiliza Servicios Cloud Computing?” fue publicado en Revista CXO Community. Año 2012. Número 16. ISSN 1851-8702. www.cxo-community.com
1http://www.idc.com/research/Predictions12/
2Temperini,
Marcelo G. I. “Propiedad Intelectual: La cesión de licencias como
elemento esencial en los Servicios Cloud Computing.”. Jornadas
Argentinas de Informática 2011. Simposio de Informática y Derecho
Nº 40. ISSN 1850-2814.
3Google
Inc. [en línea] <www.google.com>
4Condiciones
Universales de Google [en línea] <
http://www.google.com/accounts/TOS>
5
SaaS que permite editar y almacenar archivos de oficina en la nube,
propiedad de Google. [en línea] <http://docs.google.com/>
6
Saas que permite realizar traducciones de
textos en diferentes idiomas en tiempo real, propiedad de Google.
[en línea] <http://translate.google.com/>
7
Google Translator Toolkit Additional Terms. [en
línea]
<http://translate.google.com/toolkit/TOS.html>
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