martes, 10 de abril de 2012

¿Es necesaria la cesión de contenidos cuando se utiliza Servicios Cloud Computing?


El modelo de Servicios en la nube, sigue siendo una de las principales promesas para el próximo año, ofreciendo diferentes tipos de ventajas. Sin embargo, no todas son buenas noticias, y dentro de los aspectos de riesgos a considerar, la protección de la propiedad intelectual es uno de los principales obstáculos al momento de tomar decisiones. Analizaremos aquí, algunos de los aspectos principales de la cesión de licencias en este tipo de contratos.

No es novedad que según las consultoras especializadas1 se sigan augurando que las tecnologías de Cloud Computing serán las “vedettes” del próximo año. De hecho, hace ya algunos años que el pronóstico es repetido, siendo señalados como el futuro en materia de tecnología. Sin embargo, la tan mentada explosión virtual aún no se puede observar, o al menos no en la Argentina. Quizás en otras partes del mundo, con otra manera de gestionar las decisiones y con toda seguridad, otra cantidad de recursos para invertir en tecnología, la realidad sea diferente.
Este modelo de Servicios en la nube, que si bien en esencia no es novedoso (hace años que lo venimos utilizando), ofrece un modo de adquisición y suministro de servicios muy efectivo, caracterizado por su escalabilidad elástica, su transparencia para el usuario y sobre todo, por definir un nuevo modelo económico basado en el sistema de pagar sobre lo consumido, conllevando importantes ventajas económicas para la mayoría de sus implementaciones. Sin embargo, no todas son buenas, y dentro de los aspectos de riesgos a considerar, la protección de la propiedad intelectual es uno de los principales obstáculos al momento de tomar decisiones. Además, otros aspectos como la protección de datos personales y la seguridad de la información, deben ser cuidadosamente analizados por los interesados en tales migraciones.
En el ámbito del funcionamiento de los Servicios de Cloud Computing, el tema de la propiedad intelectual implica diferentes situaciones que debemos separar para abordar el tema. Por un lado, se debe tratar la protección de derechos de propiedad de la empresa proveedora del Servicio (que por ejemplo, nos provee un software para que utilicemos en línea). Por otro lado, debemos tratar la protección de los derechos de propiedad del Usuario consumidor del Servicio Cloud, ya sea sobre Software (en el ejemplo de un Plataform as a Service -PaaS-, donde el usuario instala y ejecuta un software propio) u otro tipo de información (industrial, comercial, científica, etc.). Dada la extensión que merece el tema, para este artículo sólo trataremos brevemente el aspecto desde la licencia que cede el usuario a la empresa proveedora, dejando una referencia a una publicación científica2 realizada para aquellos que deseen consultar más información sobre el tópico planteado.

La cesión de licencias como parte del Contrato de Servicios

En general, la mayoría de las empresas proveedoras de servicios Cloud Computing, poseen una abundante regulación en los contratos que ofrecen para la adhesión de los usuarios. A fin de facilitar el desarrollo, tomaremos como modelo la cláusula utilizada por una de las empresas más importantes en la prestación de Servicios Cloud Computing, como lo es Google3, destacando que la regulación es similar para la mayoría de las grandes empresas prestadoras. En la Sección 11 de las Condiciones Universales de Google4 (CUG) se regula lo siguiente:
Usted conservará los derechos de autor y cualquier otro derecho que ya posea del Contenido que envíe, publique o muestre en los Servicios o a través de ellos. Al enviar, publicar o mostrar Contenido, estará concediendo a Google una licencia permanente, internacional, irrevocable, no exclusiva y que no está sujeta a derechos de autor para reproducir, adaptar, modificar, traducir, publicar, representar y mostrar públicamente, así como para distribuir, cualquier Contenido que envíe, publique o muestre en los Servicios o a través de ellos. Esta licencia se otorga con el único propósito de permitir a Google publicar, distribuir y promocionar los Servicios y puede revocarse para determinados Servicios, según lo estipulado en las Condiciones adicionales asociadas.”
Como puede observarse, en principio se afirma que el derecho de propiedad sobre los contenidos permanece en cabeza de su titular (es decir, el Usuario del servicio), cuestión que si bien parece innecesario (dado lo ilógico que sería su opuesto), es útil en vías de colaborar a la comprensión de la clausula por parte del usuario común. A continuación expresa que es necesario que el usuario ceda una licencia sobre todos los contenidos, para reproducir, adaptar, modificar, traducir, publicar, representar y mostrar públicamente, así como para distribuir, cualquier contenido que envíe, publique o muestre en los Servicios o a través de ellos.
Sin embargo, a letra seguida, se restringe esa facultad (regulada de manera bastante amplia) al único propósito de permitir a la empresa publicar, distribuir y promocionar los Servicios. Este último agregado de la cláusula, es donde debemos poner mayor atención para interpretar el sistema.
La duda (razonable) que surge en la mayoría de los usuarios que se detienen a leer estos extensos contratos, suele ser: ¿es riesgosa la cesión de estas licencias sobre los contenidos que transfiero para utilizar el Servicio? Para dar respuesta a esta pregunta, debemos primero analizar las características de estas licencias y luego, comprender el fundamento y relación de la misma en función a la prestación de los Servicios de Cloud Computing. Comenzando con el primer objetivo, entre las principales características de la licencia, destacamos:
Permanente: Significa que no está sujeta a plazo alguno, dado que no se sabe de manera cierta cuando se concluirá con la prestación del servicio. En otros servicios similares, el tiempo podría estar definido, como lo sería en el caso de un Servicio a prueba por 90 días. Sin embargo, en el común de los Servicios de Cloud Computing, el tiempo de la relación es en principio indeterminado, ya que las partes desconocen el momento de finalización. En conclusión, al no tener el Servicio un plazo de vida determinado, la licencia tampoco lo tendrá, y por ende se considerado adecuado que sea permanente.
Ahora, el usuario podrá preguntarse ¿esto significa que la licencia es para siempre? La respuesta es NO, la licencia sólo será permanente mientras dure la relación contractual que justifica el servicio, de manera que en el momento donde se decida concluir la relación por alguna de las partes (por ejemplo, el usuario decide cerrar su cuenta o Google decide dejar de prestar el servicio), dichas licencias dejarán de ser válidas. Su fundamento viene por dos factores: el primero es porque en caso de concluir la relación contractual, la mayoría de las cláusulas quedan sin efecto (en el contrato general algunas permanecen vigente, pero son relativas a otros aspectos, como la responsabilidad). Desde otro punto de vista, podemos citar el razonamiento de la finalidad misma de la cesión, que como veremos detenidamente más adelante, la misma es restringida a los servicios objeto del contrato, de manera que cancelado el contrato y extinguido los servicios, cesarán también las licencias de contenidos.
Irrevocable: Significa que en principio, y durante la relación contractual, no podrá dejarse sin eficacia la cesión de la licencia sobre los contenidos. La razón lógica de esta característica, parte de que si eventualmente un Usuario, decidiese revocar las licencias concedidas sobre determinado material (por ejemplo, sobre una foto personal que colgo en su blog) pero con la intención de mantener el uso de los servicios, ello se haría de cumplimiento imposible para la prestadora. Ello será así dado que sin la licencia sobre esos contenidos determinados, la realización misma del servicio pasaría a realizarse de manera irregular, en razón de que la empresa proveedora no tendría ya los permisos necesarios para su tratamiento y/o difusión.
No exclusiva: Significa que el destinatario de la licencia puede no ser el único, es decir, que el titular del material podrá ceder los mismos u otros derechos a otras personas, sin que por ello el primer destinatario se vea afectado. Si la licencia fuera exclusiva, el titular no podría válidamente ceder otras licencias sobre el mismo material a otras personas, quedando sujeta a la obligación de exclusividad con el primer cesionario (lo cuál sería irrazonable si se solicitara este tipo de licencias en el contrato, dado que el Usuario no podría seguir teniendo las libertades esenciales sobre sus propios contenidos).
Restringida al único propósito de permitir publicar, distribuir y promocionar los Servicios: La mención de la finalidad de publicar, distribuir y promocionar los servicios, funciona como una sana restricción a fines de salvaguardar la seguridad jurídica de los usuarios. Es decir, la finalidad funciona como un límite impuesto en la propia licencia, siendo el camino para evitar abusos o usos indebidos de la información del Usuario por parte de la empresa proveedora.

Las licencias en función de los Servicios.
Continuando con el desarrollo de la idea, debemos preguntarnos: ¿las licencias son iguales para todos los Servicios de Cloud Computing? Nuevamente la respuesta es no, porque las características de las licencias tienen una estrecha relación con las propiedades y necesidades del Servicio prestado por la empresa proveedora.
Por ejemplo, en el caso de Google Docs5, será necesaria una licencia para tratar y almacenar los contenidos, dado que todos los documentos con los que se trabaja (textos, planillas, presentaciones, etc) son almacenados y tratados directamente desde “la nube” (los Servidores de Google). Es diferente la situación en el caso de Google Translator6, donde el Usuario realiza las traducciones en tiempo real, sin enviar (en principio), editar o almacenar documentos, sino que realiza las traducciones directamente online. En cambio, existe cesión de licencia pero con características esencialmente diferentes, para el caso donde un Usuario de Google decida realizar recomendaciones sobre la alternativa de traducción ofrecida por el Servicio. En este caso, se cede permisos sobre las recomendaciones realizadas, con fines de mejorar el servicio (el sistema está diseñado para ir “aprendiendo” de los propios usuarios). Estas diferencias son reflejadas dentro de sus Condiciones7, siendo coherente con las necesidades mismas del Servicio.

Conclusión  

A modo de cierre, se puede concluir entonces que las cláusulas de cesión de licencias, dentro de los Servicios de Cloud Computing, son legalmente necesarias. Los fundamentos desarrollados demuestran que si no existieran estas licencias, las empresas proveedoras de Servicios Cloud Computing no tendrían los derechos suficientes para poder prestar lícitamente sus servicios.
Destacamos además, la importancia de las características de las licencias emitidas, sobre todo de la restricción esencial sobre el permiso otorgado por el Usuario: la determinación de la prestación de los Servicios como su única finalidad. Esta limitación, permite cerrar el circuito legal de los permisos, resultando así que los Servicios Cloud Computing no serían posibles sin las licencias de cesión de contenidos, pero a su vez, dichas licencias no tiene más vigencia que la propia prestación de los Servicios.
Finalmente, y desde una perspectiva más global, podemos concluir que las empresas u organizaciones interesadas en la migración a la nube, deben poner especial atención en los aspectos legales, sobre todo en materia de propiedad intelectual, buscando regular sus contratos (siempre que se pueda) de prestación de servicios de acuerdo a las necesidades de cada caso, siempre buscando un adecuado resguardo de sus derechos.


Marcelo Temperini, Abogado (UNL), Investigador. Director de la Red Iberoamericana Elderechoinformatico.com. Socio Fundador de AsegurarTe – Consultora en Seguridad de la Información.

El presente Artículo “¿Es necesaria la cesión de contenidos cuando se utiliza Servicios Cloud Computing?” fue publicado en Revista CXO Community. Año 2012. Número 16. ISSN 1851-8702. www.cxo-community.com


1http://www.idc.com/research/Predictions12/
2Temperini, Marcelo G. I. “Propiedad Intelectual: La cesión de licencias como elemento esencial en los Servicios Cloud Computing.”. Jornadas Argentinas de Informática 2011. Simposio de Informática y Derecho Nº 40. ISSN 1850-2814.
3Google Inc. [en línea] <www.google.com>
4Condiciones Universales de Google [en línea] < http://www.google.com/accounts/TOS>
5 SaaS que permite editar y almacenar archivos de oficina en la nube, propiedad de Google. [en línea] <http://docs.google.com/>
6 Saas que permite realizar traducciones de textos en diferentes idiomas en tiempo real, propiedad de Google. [en línea] <http://translate.google.com/>
7 Google Translator Toolkit Additional Terms. [en línea]
<http://translate.google.com/toolkit/TOS.html>

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